Le standard minimum du traitement juste et équitable en droit international des investissements. Essai sur une technique conventionnelle de régulation substantielle

La diffusion du standard juridique comme technique d'énonciation de la règle conventionnelle constitue une caractéristique du droit international de l'investissement en tant que système ayant érigé l'autorité privée des tribunaux arbitraux en méthode de gouvernance transnationale. Nimbé de flou et d'indétermination a priori, l'énoncé conventionnel du traitement juste et équitable implique, lors de son interprétation jurisprudentielle, une évaluation de la conformité au droit international des mesures de droit interne. Si le phénomène dit de « conventionnalisation » constitue un paradigme fondamental de la norme du traitement juste et équitable, en revanche, l'équivalence substantielle alléguée de celle-ci au standard minimum de traitement du droit international coutumier doit être considérée comme une question historiquement dépassée. Technique conventionnelle de régulation substantielle, le traitement juste et équitable constituerait un standard minimum spécifique à la matière du droit international de l'investissement, sans pouvoir être assimilé, en dehors de toute précision conventionnelle à cet effet, au standard minimum de traitement du droit international coutumier. L'exercice de l'habilitation conférée aux tribunaux arbitraux par l'énoncé conventionnel du traitement juste et équitable a favorisé la concrétisation d'obligations de bonne gouvernance incombant aux Etats s'agissant du traitement administratif et juridictionnel dû aux investisseurs, ainsi que la formalisation de règles de comportement opposables à ces derniers. Alors que le constat de violation de l'engagement conventionnel du traitement juste et équitable est encadré par la mise en œuvre d'un principe de déférence des tribunaux arbitraux internationaux s'agissant des déterminations du droit interne, la mesure de la réparation d'un manquement constaté fait l'objet d'un traitement juridictionnel et conventionnel relativement morcelé du fait de l'incidence de la question dite du « séquençage » et du silence des TBIs s'agissant de la méthode de réparation adéquate. En définitive, la « procéduralisation » du traitement juste et équitable, par son double effet d'élargissement et d'approfondissement du contenu de cette norme, en favorise la pérennité qui s'avère fondamentale pour la consolidation d'un droit international des investissements pleinement intégré à l'échelle mondiale.