La justice arbitrale face aux investissements illégaux

L’illégalité d’un investissement demeure une question centrale qui jalonne l’entièreté de la résolution des différends entre un État hôte et une personne privée étrangère. Un investissement est une opération économique complexe, susceptible d’être entachée d’une illégalité tant dans sa nature que dans sa validité. Toutefois, cette dichotomie ne semble pas faire l’objet d’un consensus en doctrine ni dans la pratique des tribunaux arbitraux, limitant la légalité à une définition générique de conformité avec le droit interne. Or, la difficulté réside dans les effets de cette illégalité sur l’investissement, et dans la responsabilité de l’ensemble de ses auteurs. L’acte de corruption d’agents publics est un parfait exemple venant déstabiliser une interprétation limitée, car il implique nécessairement une complicité entre un corrupteur et un corrompu. Alléguée dans la majorité des cas par l’État hôte, une telle illégalité demeure difficile à prouver devant un tribunal arbitral. En outre, elle peut devenir source d’un déséquilibre procédural entre les parties lorsqu’elle est la cause de poursuites pénales internes parallèles intentées par l’État hôte. Mais la justice arbitrale répond à un principe essentiel d’égalité des parties. Sur ce fondement, face à une illégalité commise par l’investisseur et l’État d’accueil, celle-ci doit être examinée au fond, permettant de sanctionner les auteurs, et d’effacer les effets de l’acte commis dans son entièreté.